注意：最高法院下一步會推翻這些
在美國聯邦最高法院推翻了美國施行已經半個世紀的 Roe v Wade
判例之後，很多人開始擔心，這個保守派大法官相對於自由派大法官形成六比三絕對優勢的最高法院，下一步還會推翻哪些美國人已經習慣了的憲法權力呢？
大多數人首先擔心的就是和 Roe v Wade
判例類似的，和人類生育有關的一些判例。性是人類社會組織原則的一個重要話題，甚至從基礎上規範了我們今天的日常社會。比如一夫一妻製，這並非是人類的生物屬性。但是為了社會的穩定，我們的理性規定了我們采取這種最穩定的社會組織結構原則。但也許對於保守派大法官們來說，宗教的價值是更為重要的。宗教可以被認為是早期人類的一些比較粗糙的律法，因此毫無疑問地，宗教對性的關係，也有各自的原則。
基督教在原則上反對避孕和同性戀行為，比如被基督教封為聖人的奧古斯丁強烈地批評了那種不為生育目的而進行的性行為，認為使用避孕措施是
“淫蕩的邪惡行為”。直到現代，性問題上較為保守的天主教依然反對人工避孕。在人類學家們的研究中發現，人類早期的價值觀基本上都是集體主義的，而集體主義最顯著的一個特點就是鼓勵生育。人口上不來，集體的利益就無法得到保證。所以東西方雖然存在巨大不同，但對於沒有後代這件事，基本上都是采取了譴責態度的。
避孕和同性戀，用產生後代這一條來衡量的話，都屬於違反集體主義價值觀的行為。因此這些行為得到肯定，隻是人類近代的事情，是在人類社會個人主義價值觀開始占上風之後，才逐漸形成的。這裏插一句，中國的70
年代開始的計劃生育政策不在其列，那也是典型的集體主義價值觀的體現，目的不是為了個人的解放，而是為國家減輕人口負擔。
所以即使在美國，個人主義價值觀在民權運動中占上峰之前，對於避孕和同性戀的態度也是很負麵的。最高法院判決憲法保護避孕和同性戀，是60
年代甚至21 世紀的事情了。
在推翻Roe v Wade
判例的判決書中，保守派大法官克拉倫斯托馬斯寫道：“最高法院必須重新審視並否決過去的對於避孕、同性性行為和同性婚姻權力的有曆史決定意義的判決”。托馬斯大法官還提到一個重要的原則，就是他反對“實質性程序正義”
Substantive due process。這是什麽意思呢？首先說程序性程序正義Procedural due process
是說政府在剝奪公民的生命自由或財產的時候，需要遵循公平的審判程序。這很好理解。但 “實質性程序正義”
則是說，美國的憲法要求保障基本人權，對於政府立法（無論是聯邦政府還是州政府）進行一定的限製，政府立法不能跨越基本人權的紅線。這是為了防止多數人暴政的一種措施。但請注意，這一概念的提出，也基本上是近代才有的事情，最初使用這一個概念的判決，要等到
1950
年代了。這一法律概念援引的是美國憲法中的第五修正案，即公平審理案件原則；和第十四修正案，法律的平等保護原則。但是，這是存在爭議的。正如我之前多次提到的，美國最高法院要進行法官立法，大法官人為解釋甚至創造憲法中原本沒有的概念，是存在風險的。如果大家仔細去閱讀這兩條修正案，可以看出，其中很難說完全包含現代的人權觀念。因此
“實質性程序正義” 所要保護的基本人權，其實並不根植於 18、19
世紀的美國人訂立的憲法和憲法修正案中，而是最高法院大法官通過普通法原則，法官造法來實現的。這不符合美國目前司法界流行的原意主義
（originalism）。保守派大法官托馬斯要推翻這一原則，也就是情理之中的了。
托馬斯大法官明確提出，他希望在推翻了Roe v Wade 之後，進一步推翻 1965
年的格裏斯沃爾訴康納狄克州案、2003 年的勞倫斯訴德克薩斯州案和
2015 年的奧貝格菲爾訴霍其斯案。
1965 年的格裏斯沃爾訴康納狄克州案，判處了 1873
年通過的一項法律違憲。這條法律叫康斯托克法，其中規定，任何傳遞（包括郵局）淫穢文學，避孕藥，墮胎藥，性玩具和帶有任何性內容的信件，都是違法的。大家可以很明顯在這項法律中看到宗教的影響。這一法律導致在美國實際上醫生不敢向病人提供避孕的知識，因為這不可避免地要談到避孕藥和墮胎藥，甚至和性行為有關的知識。到了
20
世紀初，隨著觀念的開化，康納狄克州很多醫生開設了生育指導的門診，因此引來了官司。當時的美國最高法院，正是自由派一統天下，積極幹預美國社會的沃倫法院。他們立刻通過法官造法，以七比二的投票比例，康斯托克法違反了基本人權，因此違憲。什麽基本人權呢？沒錯，又是隱私權。第五和第十四修正案是否真的保護了隱私權？這存在廣泛爭議。請注意，如今推翻
Roe v Wade
判例，恰恰是因為如今的保守派主導的最高法院，認為美國憲法及其修正案根本就沒有保護什麽隱私權。那麽，順理成章地，如果 Roe v
Wade
判例因此理由而被推翻，那麽建立在同樣法理基礎上的格裏斯沃爾訴康納狄克州案的判例當然應該被推翻。而如果這一判例被推翻，就很可能恢複康斯托克法，淫穢物品不能傳播，避孕藥和墮胎藥不允許銷售。我們就一夜回到
19 世紀，那肯定是一個聖潔的美國！
2003
年的勞倫斯訴德克薩斯州案推翻的是索多瑪法。聖經中描述了索多瑪城因為不禁止同性戀行為（主要是男性同性戀行為）而遭到上帝的懲罰。在
1962 年之前，美國所有的州都認為男性同性戀行為是極大的罪惡，最高可被判 15 年監禁。這一類法律一直到 2003
年，通過勞倫斯訴德克薩斯州一案，才由六比三的投票比例，被美國聯邦最高法院判處違憲。而所使用的理由，依然是其違反了第十四修正案對隱私權的所謂保護。同理，既然
Roe v Wade
被推翻，如今的保守的最高法院認為美國憲法不保護隱私權，那麽自然，勞倫斯訴德克薩斯州案判例也很可能被推翻。我的同性戀朋友們，好日子到頭了。
不必再細說，2015
年的奧貝格菲爾訴霍其斯案，同性戀婚姻被判合法，也依然援引的是第十四修正案的條款。請注意，這個倒黴的第十四修正案是哪一年通過的呢？是1868
年，也就是美國南北戰爭之後通過的。這個時期的美國立法者，打死都不會想到同性戀婚姻居然被這一條法律所保護。這隻能是通過具有現代觀念的大法官，通過
“實質性程序正義” ，通過法官造法，來引入的。因為，如果不這麽做，那麽在美國極其僵硬，門檻極高的修憲程序麵前，憲法嚴重落後於時代，21
世紀的美國人就隻能生活在 18、19 世紀的美國人製定的社會框架中了。而這，也是保守派大法官們努力的目標。
托馬斯大法官在他的判詞中寫道：“任何實質性正當程序的決定，都是明顯錯誤的。我們有責任推翻這些先例中確立的錯誤。”
沒錯，我們應該永遠忠於那些 18、19
世紀立法者們訂立的憲法。美國的現行憲法根本不保護現代意義上的基本人權，因為他們根本不是一個時代的產物。
我無意攻擊托馬斯大法官本人，在我看來，他是一個近乎完美的法律工具人。但是，托馬斯大法官的一個行為引起了我的注意。他在自己的判詞中，隻字不提
1967 年的萊文訴弗吉尼亞案。這一案件不但也是引用了第十四修正案，也是采取了 “實質性程序正義”
原則；而且作為先前的判例，被我們前麵提到的 2003 年的勞倫斯訴德克薩斯案和 2015
年的奧貝格菲爾訴霍其斯案的判決多次引用。換句話說，如果要推翻最高法院關於同性戀權益的判例，就應該同樣推翻 1967
年的這個萊文訴弗吉尼亞案。但為什麽托馬斯大法官隻字不提這一判例呢？原因很簡單。這一判例否決的是美國之前的異族之間不允許通婚的法律，而托馬斯大法官本人，就是黑人和白人結婚。
所以我之前說過，不要認為這些最高法院大法官都是一些道德完美的人。不，他們同樣懂得保護自己的利益，同樣會撒謊，也同樣會一碗水端不平。
但這是不是意味著這三個判例很快就會被推翻呢？這很難說。雖然托馬斯大法官試圖不遺餘力地推翻這三個判例，但卡瓦諾在自己的判詞中，卻明確保證避孕和同性戀婚姻的判例不會受到威脅。我們是否能完全相信卡瓦諾呢？一般來說，大法官在自己判詞中明確寫下的話，是不好反悔的。換句話說，如果最高法院就此投票，保守派將失去卡瓦諾的一票，而無法達成多數。但是，卡瓦諾本人的信用記錄並不好。我們之前提到過，卡瓦諾在爭取擔任最高法院大法官的過程中，欺騙了科林斯參議員，保證自己不會推翻
Roe v Wade
判例，但最終，他依然投票推翻了這一判例。因此，我們是否能相信卡瓦諾，這需要打一個問號。但就目前來說，最高法院還沒有打算審理關於避孕和同性戀婚姻的案子的日程表。可以說這不是迫在眉睫的危險。
真正迫在眉睫的危險來自平權法案。今天我們沒有時間來講這個問題了，值得大家注意的是，在最高法院的日程表上，已經接受了兩個關於平權法案的案子，在大學裏推行種族平等的好日子，很可能也快到頭了。這是我們下一步需要關注的。
Eric 2022 年 6 月30 日