警察對於保障公民權利、維護社會秩序、建設法治國家責任重大。近來，關於警察能否在地鐵、馬路等公共場所挨個檢查公民手機的問題引起廣泛關注。一些法律同行，甚至包括並非法律專業的人士也撰文討論。由於手機在現代社會中對於個人生活、自由和尊嚴的極端重要性，以及相關問題在行政執法領域的理論和實踐意義，作為法律教員和執業律師，我感到仍有必要繼續簡單討論其中的相關問題。
我的看法是：警察不能在諸如地鐵、馬路等公共場所隨意檢查不特定乘客、路人的手機。試述如下。
1.在我國法律體係中，與警察檢查手機問題相關的，大致上可以有如下規範性文件：《人民警察法》、《治安管理處罰法》、《行政處罰法》、《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《公安機關辦理行政案件程序規定》、《公安機關適用繼續盤問規定》、《公安機關執法細則》，等等。這些規範性文件按照案件性質和具體適用場合又大致可以分為，涉嫌犯罪的案件進入刑事案件辦理程序，例如關於檢查、搜查、扣押、封存、提取等等相關規定，涉及違法的案件進入行政案件辦理程序，例如行政案件中關於檢查、扣押、封存等等規定。但是，除了上述明確區分的刑事或行政案件辦理程序之外，法律同時還規定了關於警察現場執法的種種權力。這類權力的行使，並不一定以刑事案件立案或行政案件立案為前提條件。
2.法律為什麽賦予警察未經立案即可現場執法的權力，這是因為警察權與諸如審判權等司法權力在性質上存在區別：審判權是被動的，通常來說不告不理，但是警察權乃是行政權力中最主動的權力，它並不限於事後處置，也包含著事前的預防職能。例如，如果一個人攜帶一個看起來像是危險物品的東西進入公共場所，警察假如先去立案再行檢查處置，那顯然會貽誤時機。各國也都有關於警察現場執法的權力配置。我這學期講的美國憲法史課程，其中即有1960年代Terry
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Ohio這樣關於警察現場執法搜查的案例。由於現場執法的緊迫性及功能需要，在關於警察權配置方麵常常難以做到程序上約束的周密和完備，也即“不能管得過死”，因此同時就給警察權的濫用留下大量空間。不過，在我看來，具體到本文所涉問題，警察關於現場執法權力配置和執行中固有的寬鬆乃至模糊空間，並不能給警察在地鐵、馬路這樣的公共場合隨機檢查手機內容提供合法性空間，有關行為應屬權力濫用，有權機關應予堅決糾正。
3.關於警察在地鐵中檢查手機內容的事情，公安機關最可能援引的法律依據主要有兩個：一是《人民警察法》第九條第一款的條文：“為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查；”二是《治安管理處罰法》第八十七條：“公安機關對與違反治安管理行為有關的場所、物品、人身可以進行檢查。檢查時，人民警察不得少於二人，並應當出示工作證件和縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件。對確有必要立即進行檢查的，人民警察經出示工作證件，可以當場檢查，但檢查公民住所應當出示縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件。”該條文雖然對警察檢查有關物品設定了一係列程序性要求，但是仍然留了一個口子，即“對確有必要立即進行檢查的，人民警察經出示工作證件，可以當場檢查”。因此，問題便在於如何解釋警察法第九條和治安管理處罰法第八十七條關於現場執法的相關條文，以及回答，這兩個條文是否能夠為類似警察在地鐵裏馬路上檢查人們手機的行為提供合法性基礎。
4.關於《人民警察法》第九條，公安部1995年有一個解釋現在依然有效，其內容是：“依照人民警察法第九條的規定，公安機關的人民警察在執行追捕逃犯、偵查案件、巡邏執勤、維護公共場所治安秩序、現場調查等職務活動中，經出示表明自己人民警察身份的工作證件，即可以對行跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員進行盤問、檢查。檢查包括對被盤問人的人身檢查和對其攜帶物品的檢查。”總結以上，從檢查對象而言，警察法規定的是“有違法犯罪嫌疑的人員”，公安部將其進一步解釋為“行跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員”。有違法犯罪嫌疑意味著其並不僅僅停留在思想的層麵，而是至少在行為上露出端倪，或者像解釋所言“形跡可疑”。換句話說，“形跡可疑，有違法犯罪嫌疑”本身意味著待檢查對象已經表現出一些實施或將要實施違法犯罪嫌疑的跡象，這裏至少有兩點：一是待檢查對象是特定的具體對象；二是他（她）業已表現出一些涉嫌違法犯罪的可疑之處。以此尺度衡量地鐵中對乘客的隨機檢查，則可以發現，警察的檢查對象乃是不特定對象，並且檢查對象並未顯示出可疑之處。（乘坐地鐵是合法行為，本身並不能與涉嫌違法犯罪建立因果關聯。）
5.《治安管理處罰法》第八十七條的有關規定依舊不能為警察的有關行為提供合法性基礎。其條文中的“確有必要”雖然給警察的自由裁量權留下大量空間，但是適用至少需要滿足兩個前提條件，一是“違反治安管理行為”，二是檢查的“場所、物品、人身”與之相關。但是單純的乘坐地鐵或走過馬路，並不意味著“違反治安管理行為”，更不能得出手機與該違法行為有關。因此，在地鐵或路上隨機檢查乘客或路人手機的執法行為，顯然並不符合上述條件。
6.從《公安機關執法細則（第三版）》關於現場執法的具體行為規範也可以看出有關法律中有關現場執法盤問檢查的立法本意並不涉及手機內容。該細則第十一章是關於“當場盤問、檢查”，其中11-04一節是關於“盤問、檢查的程序”，共分為“表明身份”、“查驗身份”、“人身安全檢查”、“物品安全檢查”、“檢查車輛”、“設卡檢查”幾項。檢查手機應屬“物品安全檢查”事項，有關具體程序規定如下：
“4.物品安全檢查。檢查物品時，應當遵守下列規定：（1）責令被檢查人將物品放在安全位置，不得讓其自行翻拿。（2）由一名民警負責檢查物品，其他民警負責監控被檢查人。（3）開啟箱包時應當先仔細觀察，注意避免接觸有毒、爆炸、腐蝕、放射等危險物品。（4）按照自上而下順序拿取物品，不得掏底取物或者將物品直接倒出。（5）對有聲、有味的物品，應當謹慎拿取。（6）發現毒害性、爆炸性、腐蝕性、放射性物品或者傳染病病原體等危險物質時，應當立即組織疏散現場人員，設置隔離帶，封鎖現場，及時報告，由專業人員進行排除。（7）對違禁品，應當會同在場見證人和物品持有人查點清楚，當場開列清單，予以扣押或者收繳。（8）避免損壞或者遺失財物。
從上邊列舉關於“物品安全檢查”的具體程序規範可以看出，人民警察法和治安管理處罰法中關於現場執法的檢查物品，事實上主要是對其安全性方麵的檢查，而並不涉及對於手機這樣日常的非危險物品具體內容的實質性檢查。關於手機內容的檢查，實際上是關於電子數據的收集程序，至少包括扣押、封存、提取等等具體步驟，需要保證電子數據收集的合法性、真實性和完整性，從這個角度來說，警察未經合法的辦案程序檢查手機內容，不僅影響收集的合法性問題，也同時涉及電子數據的真實性、完整性問題。
8.警察在地鐵、馬路這樣一般的公共場所上檢查不特定對象的手機，要求其解鎖手機並對手機內容進行檢查，哪怕碰巧遇到個別對象的手機中正好存儲有某些違法軟件或信息，實質上也意味著某種讓當事人“自證其罪”的行為。刑事訴訟法第五十二條和《公安機關辦理刑事案件程序》第八條都規定“不得強迫任何人證實自己有罪”，雖然在行政案件的辦理中並沒有明確規定這一原則，但是讓檢查對象解鎖手機並查看，依然違反了行政法上的正當程序原則。
9.隨著現代社會信息網絡的發展和智能手機的普及，手機對於個人生活、自由、隱私、尊嚴等等方麵的意義自不待言。如果采用類似的撒網方式針對不特定對象開展執法檢查，並允許警察隨意檢查不特定對象的手機內容，哪怕僥幸查到個別違法犯罪行為，也完全違反了比例原則。事實上，由於手機內容直接事關憲法上通信自由和秘密等基本權利，有關憲法條文已就此作出了限製性規定。憲法第四十條規定：中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。也就是說，實際上，憲法將針對手機內容的檢查限定在“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要”兩個方麵，這甚至能夠推論出即便有“違法行為”嫌疑，那也不能直接檢查手機內容。當然，反對者可能說，上述憲法條文的“追查刑事犯罪”並不必然意味排除了違法行為。那麽我要說，憲法關於“違法”和“犯罪”是有語詞上的區分的，在第四十一條中有“對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為”，而更為明確區分的證據是第一百二十七條第二款，“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件”。
綜上，我們可以得出結論，人民警察法等相關法律雖然規定了現場執法，包括警察檢查物品的有關權力，但是其檢查對象應是“形跡可疑，有違法犯罪嫌疑”特定的人，而不能針對地鐵乘客、馬路行人這樣的不特定對象。甚至，由於憲法條文的明確規定，針對違法嫌疑的人員，甚至根本不能以檢查手機內容這種侵入通信自由和通信秘密的方式予以執法。同時，讓公民解鎖手機實質上意味著讓公民自證其罪，並不符合刑事法或行政法上的正當程序原則。由此，警察如果對不特定對象隨意檢查手機內容，當屬濫用職權行為，理應得到有權機關的糾正。