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椰樹集團“從小喝到大”的擦邊廣告,為何沒人管

根據「信用中國」網站5月6日公示的行政處罰資訊顯示,椰樹集團在自設網站發布的直傳圖文中,出現使用國家機關工作人員進行商業行銷的情形,並使用「用椰子擦乳」、「南太平洋美女很少飛機場」等廣告語。

在接到國家市場監管總局的相關《轉辦函》後,海口市市場監督管理局龍華分局經調查認定,上述行為違反了《廣告法》第九條第二項、第七項和第十七條的規定。因此,依據《廣告法》第五十七條第一項的規定,對椰樹集團處以罰款40萬元。

經媒體報道後,5月9日,椰樹集團發布聲明,聲稱對被罰款40萬元有「一擔心」、「兩不服」。其中,所謂「擔心」是擔心名牌被毀,砸掉「椰樹」及上下游企業近兩萬員工飯碗,讓50萬椰農的椰子賣不出去而脫富返貧。

所謂“兩不服”,一是認為在官網上轉載“用椰汁擦乳”“南太平洋美女很少’飛機場’”是科普教育,不是商業廣告;二是認為在官網上登載包括被特定國家領導人兩次肯定的「歷史」是廠史教育,不是商業廣告。

客觀而言,從目前媒體揭露的行政處罰決定書內容來看,該案行政處罰決定的確可能有待商榷之處。

例如,行政處罰決定書確認,椰樹集團存在違反《廣告法》第十七條的行為:作為飲料產品的廣告,卻涉及疾病治療功能,使用了醫療用語或易使推銷的商品與藥品、醫療器械混淆的用語。依照《廣告法》第五十八條的規定,具有上述違法行為的,至少要處以十萬元以上二十萬元以下的處罰。

但是,根據公開披露的訊息,市場監管機關並沒有針對椰樹集團違反《廣告法》第十七條的行為進行處罰,也沒有解釋未按此進行處罰的原因。

椰樹集團「從小喝到大」的擦邊廣告,為何沒人管

然而,即便這樣,椰樹集團的「不服」和「擔心」也是站不住腳的。

就椰樹集團的「不服」而言,兩個理由都著眼於自身行為並非商業廣告,而是「科普教育」或「廠史教育」。換言之,椰樹集團並未否認相關行為具有「土味情話」、打擦邊球的性質,而只是強調自身行為不是商業廣告,因此不能依據《廣告法》進行處罰。

那麼,前述行為到底是不是廣告行為呢?根據《廣告法》第二條的規定,所謂商業廣告是指「商品經營者或服務提供者透過某一媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或服務活動」。據此,商業廣告並不要求廣告主直接地推銷商品或服務,間接介紹自己的商品或服務也同樣構成商業廣告。

椰樹集團「從小喝到大」的擦邊廣告,為何沒人管

毋庸置疑,椰樹集團刊載「用椰汁擦乳」、「南太平洋美女很少’飛機場’」等內容,無非是為了透過上述內容,讓消費者相信可以用椰汁擦乳、椰汁具有豐胸作用,從而購買其產品。在這個意義上來說,椰樹集團的行為,正是典型的介紹和推銷產品為目的的商業廣告行為。

至於聲稱「用椰汁擦乳」「南太平洋美女很少’飛機場’」是否違反公序良俗的問題。目前不存在何謂「公序良俗」的明確規定,鑑於現實生活的豐富性和語言的局限性,何謂「公序良俗」恰恰需要執法機關在執法過程中進行認定。

基於椰樹集團長期以來的廣告風格,案涉廣告無疑是力圖透過建立案涉商品與女性胸部大小的關聯來吸引受眾的眼球。在一般大眾的認知中,這種行為通常被認為不符合良好的社會風尚。特別要指出的是,椰樹集團長期以來的廣告,都以女性胸部為吸睛之法,甚至語帶雙關地聲稱「從小喝到大」。

椰樹集團「從小喝到大」的擦邊廣告,為何沒人管

這種拿性別特徵說事或性暗示的做法,隱含著女性胸部更大就更受歡迎的價值判斷,明顯是對女性的不尊重,是在對象化女性,特別是包含著對被其稱為「飛機場」的平胸女性的歧視。因此,認定廣告的內容違反“社會良好風尚”,似乎並無疑問。

但值得注意的是,實務上對這種「擦邊」行為的懲罰應盡量審慎。原因在於,「公序良俗」和「社會良好風尚」屬於內涵並不明確的概念,但對於公權力而言,模糊性條款很容易就會導致執法權的濫用,這也與法治的明確性要求之間不相符合。

針對是否有「使用或變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或形象」的行為,椰樹集團刊載的相關文章,明確出現了特定國家工作人員的姓名,屬於公開使用了其名義。椰樹集團的“不服”,對此本身並無異議,只是強調這屬於“廠史教育”而非商業廣告。

因此,在明確該行為系商業廣告的基礎上,將其認定為屬於廣告法第九條第二項所規定的行為,同樣成立。

至於椰樹集團所謂的“擔憂”,則在法律上完全無法成立,甚至與行政處罰完全沒有關係。

作為有相當知名度的企業,如果真正擔心品牌被毀、擔心2萬員工就業、擔心50萬椰農生計,就應該按照法律的規定,嚴格依法進行經營,提升自己的品牌形象和商品美譽度,而不是憑藉土味情話風格的廣告來吸引眼球。徵諸椰樹集團的廣告史,這種擔心純屬透過打「苦情牌」博取大眾的同情,吸引大眾的注意。

更有甚者,基於對椰樹集團廣告「違法史」的考察:整個土味廣告-遭受處罰-繳納罰款-發布聲明的過程,彷彿是經過了精心設計、早有劇本的預設行為:先是堅持發布特立獨行的廣告來引發關注,進而被行政處罰後引發進一步關注,然後發布聲明繼續引發持續的關注。

即便並非先行設定,也很難理解椰樹集團的做法:為什麼在受到處罰之後,不是積極尋求法律救濟,而是發布一個與法律救濟並無直接關係的聲明;更無法理解的是,為什麼隔幾年就會因類似行為被處罰一次,進而重新引發類似輿論的關注。

這種擦邊博眼球的行為,並不見得是受到讚譽的,但從流量的視角看,它是極為成功的,是符合市場邏輯的。社會對其「回應」的關注,恰好也在椰樹自身設定的劇本之中。

椰樹集團「從小喝到大」的擦邊廣告,為何沒人管

椰樹集團是一家具有相當知名度的企業,也為地方經濟做出了相應的貢獻,產品本身也在一定範圍內受到了消費者的歡迎。這樣的企業,本應著眼於做好產品,提升形象,吸引消費者,而不是靠劍走偏峰、打擦邊球來吸引大眾的注意。唯有如此,椰樹集團所「擔心」的,才真正不需要擔心。

對於執法機關來說,既然認定椰樹集團的行為是違法的,鑑於椰樹集團長期以來開展同類風格的廣告活動,就應該加強常態化監管,及時制止這樣的違法行為出現,而不應該等到上級機關發「轉辦函」之後才予處罰。否則,作為當地的監管機關,無法擺脫疏於監管的嫌疑,甚至可能被網友們質疑是否在客觀上起到了配合違法者按劇本演出的作用。

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