1月的一個下午，臨近5點，遊繼光打開防盜門，搬來一把椅子，88歲的馬鑫穿著棉大衣戴上毛線帽坐到門口，開始翹首以盼。
他等待的是遊繼光的女兒遊心悅。雖然老年癡呆的症狀已經越發明顯，但聊起孩子，馬鑫毫不含糊。下午，他會和遊繼光的兒子一起看動畫片，傍晚，就要雷打不動地等遊心悅放學。
很難想象，這是一個沒有血緣關係的家。在愛人、兒子相繼去世後，馬鑫將遊繼光一家領進家門，請他們照顧自己的餘生。2019年，他簽訂意定協議和遺贈扶養協議，確認自己離世後將房產贈與遊繼光一家。或許在那時，他就已經設想了現在的生活——吃住在家裏，有每天能守候的“家人”。
2020年底，一部紀錄片讓“上海老人將300萬元房產送給水果攤主”成為熱點，也讓“意定監護”成為一個熱詞——僅在新浪微博，這一話題的閱讀量就已超4億條。
“意定監護製度，指本人意識能力健全時可以預先選定監護人，就有關監護的設立、監護的內容等均由當事人自我決定，並且意定監護的效力優於法定監護。”華東政法大學教授、婚姻家事法與婦女權益保護法研究中心主任李霞，她是國內最早引入“意定監護”概念並參與相關立法工作的法律學者。
作為全國辦理意定監護公證最多的城市，上海已在2020年8月探索成立國內首家從事社會監護服務的專業社會組織:上海閔行區盡善社會監護服務中心。
不過，對於上海新虹橋公證處公證員馮愛芳來說，她做得更多的，是勸退。從2015年開始，她接到近200例的公證申請，最終隻做成50例。
在《民法典》尚未明確成年意定監護製度配套規則的情況下，如何平衡好私權利的“自由”與公權力的“幹預”，公證員、律師、學者、社會組織、民政機構……這些製度的相關方每推動一步，都在小心拿捏著分寸。
上海新虹橋公證處公證員馮愛芳 鄔林樺 攝
證明
遊繼光最近已經不怎麽出攤了。
10多年前他從河南老家來到這裏，就租在一家菜市場的角落棚戶。漸漸，他發現有個老爺爺總喜歡到他的攤位前和他2歲的女兒玩，他就隨手拿張板凳請老人坐著。有時老人買來玩具，他也拿些水果給老人。時間久了，他知道了老人的名字、家事，老人把家門鑰匙也給了他一把。
由於馬鑫的兒子是一位精神疾病患者，馬鑫沒有孫兒孫女。他提出，想把遊心悅報入自己的戶口。但沒能成功。兒子去世後，他幹脆讓遊繼光一家住進家門。
“前幾年，他都可以自理，隻是今年突然就變差了。”遊繼光說。
如今水果攤交給愛人打理後，他每天最大的任務就是照顧馬鑫。
因為馬鑫每晚都要起夜，離不了人，他從原來一家人同住的小房間搬到了馬鑫的大房間，每晚睡一張折疊行軍床，早晨起來就折好放在陽台上。
前一天，馬鑫又把排泄物弄在了床褥上。遊繼光調出客廳監控給記者看，那是淩晨5點，他裏外忙碌，給馬鑫換衣褲、洗澡、換床單被套、拖地……忙完天已大亮。
馬鑫拄著拐杖，耳朵不太靈光，但還能簡單對話。可一提到房子，就陷入了“自動循環模式”，相同的話一天能說近百遍。
贈房事件登上熱搜後，馬鑫的親屬指出馬鑫在簽訂意定監護協議之前就已被診斷老年癡呆症，遊繼光又被推上風口浪尖。有人指責他是騙子，“明明知道老人癡呆還帶老人去公證”，就是覬覦老人的房產。
他一度有壓力到失眠，“想不通”，“我和他10年前就認識了，這病我也不懂，雖然診斷了，但當時他神智和正常人沒什麽區別啊”。
長期研究老年癡呆症的複旦大學附屬中山醫院神經內科主任醫師鍾春玖也常遇到患者家屬表達相似的疑惑。他解釋：“疾病是一個漫長、漸進的過程。在疾病早期，病人損失的主要是短時記憶，人的意誌、對事物評判能力和長時記憶影響相對輕微。因此即使診斷老年癡呆症，也並不能代表患者就不能表達自己意願。要判斷一位患者是否有完全民事行為能力，最終還是要由有仲裁資格的神經心理學評估機構出具報告。”
但這也帶來一個問題：一個自認為認知正常的人是否要先證明自己是有完全民事行為能力的人，才能辦理意定監護協議？
事實上，在贈房水果攤主事件之後，93歲的老蔣為了做公證不得不自證“清白”——他去了兩趟醫院做認知狀態評估。第一家醫院，排隊人多，評估人員不耐煩，好幾個問題他沒聽清就過去了，結果，分數很低；又去另一家醫院，這回工作人員態度好，他拿到了證明自己認知正常的文件。
“我一個正常人，為什麽要證明自己是正常的？”他後來忿忿地反問公證員。
作為國內最早引入“意定監護”概念並參與相關立法工作的法律學者，華東政法大學教授、婚姻家事法與婦女權益保護法研究中心主任李霞認為，意定監護製度的實質在於法律對個體意願的尊重和保護。
“一個人患了精神病，就判斷他是無行為能力人或者欠缺能力人，這個思路是錯誤的。”李霞說。監護的目的是為了保護，而不是為了剝奪。限製行為能力和無行為能力目前在我國沒有區分。而立法的原則應該是你有多少殘存的意識能力，法律就保障你多少殘存能力的實現。
她介紹，國外采用的是行為能力推定原則。行為能力的剝奪和限製是剝奪人權的一項製度，普通人無權剝奪人權，隻有法院有權宣告無能力人或是限製能力人。所有人非經法定程序宣告一律在法律上是有能力的。
然而，也有社會組織的負責人表達疑惑，在現實的操作中，公證員也是普通人，未必每一位公證員都足夠資深、細致，若申請人故意選擇不走法定程序宣告，僅依靠公證員判斷申請人的認知狀態，是否足夠保障申請人的權益？
是否需要公權力的幹預？對於剛剛起步的意定監護製度，這些都是亟待細化的問題。
監護
贈房事件中，最挑動人心的，是老人贈送的價值300萬元房產。然而，在馮愛芳辦理成功的案件中，在“監護及其他必要費用支出”這欄，她寫得最多的是“係無償監護”。
馮愛芳說，真正的意定監護，應該和財產分配分割。
馮愛芳在擬定的大多數意定監護協議，會寫明“監護人履行監護行為，係無償監護”。 鄔林樺 攝
李霞解釋說，監護人的職責是代理被監護人行使法律上的決定權和選擇權，“比如在手術同意書上簽字，代理被監護人處置財物，也包括替監護人選擇入住哪家養老院等個人事務。”
簽訂意定監護協議並不意味著監護人擁有被監護人的財產繼承權。“如果協議中明確了監護人的繼承權，將來財產才能由監護人繼承；如果沒有約定，監護人就無權繼承，被監護人的財產按法定方式繼承。”與此同時，擔任意定監護人也不須親自事實上照顧被監護人，而是代理人，代理被監護人做決定並處理被監護人的相關事務，“這才是‘正確’的代理和照顧。”
目前，關於意定監護製度，並沒有具體的法律細則可以遵循。每份協議馮愛芳都要從零開始，引導雙方一步步達成共識。“意定監護協議不應該有統一模板，要根據當事人的不同訴求，定製化內容。”她說。在一次研修班上，馮愛芳曾與幾位講師討論要不要把協議做成範本分發給來聽課的公證員。討論後，大家一致決定，不給模版。“給了模板就容易套用模板。”“我們希望公證員自己去深挖，聊清楚委托人和監護人的關係和需求，逼他們自己去做個性化的公證協議。”
不過，大部分來辦理意定監護公證的人都難以講清楚自己的需求。馮愛芳就會換個問法，“你不希望他們代理你決定哪些事？”
在一次關於意定監護講座上，普陀區公證處公證員李辰陽介紹過通常意定監護協議涉及的內容：一個大箭頭，從左向右分部著人生的幾個階段：清醒階段，糊塗階段，死亡，死後。他常會給申請人一份《我的五個願望》的問卷，以安排糊塗階段的救護安排：比如是否接受心髒複蘇術、使用呼吸機、插胃管等操作……是否在病重時有照片掛在病床附近，臨終時需要什麽樣的音樂陪伴等。申請者們很喜歡這份問卷，“對人生好像重新思考了一遍”；也有許多個性化的需求，比如很人希望去世後不通知子女，讓自己悄無聲息地去世。
意定監護的需求並不局限於老年群體。馮愛芳經手的案子中，也有正值青壯年的委托人。“有家庭和睦的女企業家，覺得丈夫經常遇事不決，就來公證指定女兒做自己的監護人。希望在她萬一出現失智失能的狀況時，由女兒而不是丈夫替她做各方麵的決定。”
問清楚需求後，馮愛芳會把它們細化，寫進公證文書裏，“幾十頁紙，一條條磨出來”。
每一次公證，馮愛芳需要和申請人見麵不下三次。每次都會錄音、錄像，形成詳細的文字記錄，以此判斷委托人的神誌狀況和真實意願，“委托人具備完全民事能力是辦理意定監護公證的前提”。
勸退
然而，實際操作中，馮愛芳做得最多的，是勸退。
去年4月的一天，一位年屆八旬的老人在一位男保姆的陪同下，走進上海新虹橋公證處，找馮愛芳公證意定監護和遺囑。
最先引起馮愛芳警覺的是，主動找她的是男保姆小胡，而不是老人自己。“老先生是孤老，與親屬的關係疏遠，可身家十分豐厚，光現金資產就有上千萬元。”老人和小胡到公證處後，就對馮愛芳說，要給小胡幾百萬元，讓對方做他的監護人，照顧他衣食起居直到過世。
回想與老人的談話，馮愛芳深深歎了口氣。“這是一個非常適合做意定監護的老人，但他想要委托的監護人，更像是一個保姆，而且被委托人的目的也不單純。”
馮愛芳當時對老人說：“我給你講講意定監護的內容。意定監護是在本人頭腦清醒時，通過協議指定一個未來的監護人，並對自己將來失智失能時的日常生活事務，醫療照護和財產管理等事情進行預先安排。您能聽清楚吧。”
“我想自己分配財產，但讓小胡照顧我的生活。”老人回答。
“監護人不是保姆，是您失智失能後，代理您做決定的人。我換種方式問您，如果將來生大病了，您要誰陪您到醫院看病？如果要動手術了，您要誰簽字？”
“我想讓小胡來做這件事，他說我給他錢，他就會照顧我。等我死後，我也會把一部分錢留給他。但我不確定他會不會拿到錢就跑了……”
“您也沒法確定他是不是您值得信賴的人？”
老人沒有回答。
經過近兩個小時的谘詢後，老人說，“我回去再想想”。結束谘詢後，馮愛芳在工作記錄裏老人的名字旁打了一個“緩”字。
馮愛芳在接待中發現，絕大多數前來谘詢的委托人對“意定監護”製度的認識比較片麵，對“意定監護人”也存在誤解。“有的委托人把‘監護人’當成保姆，有人則視作‘義務撫養人’，也有人把監護人跟‘遺產繼承人’混為一談……”每一次接待前來辦理意定監護的委托人，“光讓委托人理解監護人這一概念，就要花不少時間。”馮愛芳說。
“意定監護製度目前有其不夠完善之處。我選擇落地的案件，都是雙方信任程度較高，權責關係明確，或是有急切需求的。”馮愛芳說。也有一些委托人，對監護人的要求和期待過高，會給監護人帶來壓力，馮愛芳也會建議委托人“再回去想想，這畢竟是托付生命的重擔，不能勉強。”
“對於意定監護製度作用和價值的過度解讀和過度期待都不利，很可能帶來問題。”馮愛芳說。
李霞也有相似的考量。她擔心監護政策在尚未成熟的階段被濫用了。有些群體似乎把它當成了萬能的政策，好像找到一個監護人可以解決所有問題，而在目前的社會實踐中，意定監護剛剛起步，還未能顧及到全麵的問題。尤其是協議生效後的操作，如何保障被監護人的意願，可能會有負麵問題不斷發生。
監督
在無數人踏入家門後，水果攤攤主小遊在家裏安裝了一個監控。一是怕萬一出門好查看老人的情況，另一方麵更是一種自證清白的方式。
由於簽訂協議時老馬堅持不要監督人，公證員李辰陽要求小遊每個月自己寫監護日記。小遊一般就從監控錄像中截屏，上傳到一個博客平台，並配上文字。
小遊感覺，不僅是自己，自己的家裏也有壓力。小遊的父親是一位退伍軍人。原來父親每次遠程視頻就問孫子孫女過的好不好，現在第一個先問老大哥好不好。他叮囑兒子：“現在可得比以前照顧得更好，千萬不能疏忽。”
多名公證人員表示，盡管在辦理公證過程中，他們總會建議委托人選任監督人，但目前我國法律對選任監督人尚未有明確規定。委托人選任監督人的案例占比也並不高。“有的是本人認為自己選擇的監護人值得充分信任，認為沒有設立監督人的必要；還有的是確實沒有找到合適的監督人選。”馮愛芳說。而公證人員出於關心持續跟進自己辦理的案例，無形中承擔了監督者的角色。
社會組織的加入似乎提供了另一種選擇。
值得注意的是，2020年8月，上海已有一家專門從事監護服務的社會組織成立，名稱為上海閔行區盡善社會監護服務中心。
“成立盡善的目的實際是分擔政府的一些功能，幫助老人安排好餘生的生活。社會組織在不同的案例中可以不同的角色參與保護老人的權益，可以擔任監護人，也可以擔任監督方。”盡善社會監護服務中心法人顧春玲告訴記者。
在他們最近辦理的一起案例中，他們采用了雙重保護模式，即盡善社會監護服務中心作為監護人，第三方基金會作為監督機構，定期向監督機構匯報監護情況。
李霞認為，目前的意定監護製度依然道阻且長。
一方麵，成人監護製度涉及多個單位，但目前相關意定監護信息還不互通。同時，委托監護合約內容、生效時間，受托人數，監督製度、三大委托事項的具體明確、意定委托監護人和法定監護人的優先順序以及兩者的關係等都亟待在配套法規及細則中明確。
馮愛芳希望，通過意定監護製度可以解決部分人與人之間的關係問題。她在現實中見證了太多無奈。比如有失獨的老人言辭懇切，“我們倆老都不缺錢，就怕沒人把我們送走”。
盡善社會監護服務中心的一位誌願者回憶，一位患病的兄長為安排好自己患精神疾病弟弟的餘生，反複考察社會組織近一年，才敢放心簽訂意定監護協議。
他在給社會組織的囑托裏一項項列出自己弟弟的喜好：喜歡喝可樂（但一天隻許他喝幾口），每天看《人民日報》；要求每半個月要剪一次頭發，保證一個月能吃一次水果、洗一次衣服……他每次要求工作人員一同去看望，讓弟弟能熟悉與他同來的人，隨後逐步降低自己出現的頻率，還寫一些待寄的信，假裝自己的存在。
去年，他查出肝硬化，但他說，他可以放心老了。
華夏新聞 | 時事與歷史：意定監護之困：“老人贈房水果攤主事件”3個月後