羅翔談非法狩獵罪:彈弓打麻雀構成犯罪嗎？

彈弓打一隻麻雀構成犯罪嗎？直覺告訴筆者這不太可能，畢竟這是筆者兒時的娛樂項目之一，然而看到司法實踐中大量的判例以及相關法律規定，筆者產生了困惑。

《刑法》第341條規定了非法狩獵罪：”違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管製或者罰金。”非法狩獵罪的犯罪對象是珍貴、瀕危野生動物以外的其他野生動物，也即有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物，俗稱”三有動物”。

2000年8月1日，原國家林業局發布了《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》，該名錄列舉了1591種野生動物，其中鳥綱有707種，樹麻雀和山麻雀位列其中。

2000年11月17日最高人民法院《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱”舊野生動物司法解釋”）規定了可以構成非法狩獵罪的三種情況：

（1）非法狩獵野生動物二十隻以上的；

（2）違反狩獵法規，在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的；

（3）具有其他嚴重情節的。

2022年4月9日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱”新野生動物司法解釋”）對非法狩獵罪的入罪方式進行了修改，規定了四種情況屬於非法狩獵情節嚴重，可以構成犯罪：

（1）非法獵捕野生動物價值一萬元以上的；

（2）在禁獵區使用禁用的工具或者方法狩獵的；

（3）在禁獵期使用禁用的工具或者方法狩獵的；

（4）其他情節嚴重的情形。

比較新舊司法解釋，其實就是把之前數量入罪改為了價值入罪模式。舊野生動物司法解釋認為，隻要非法狩獵”三有動物”二十隻以上的，一律構成犯罪。但新野生動物司法解釋卻將數量改為了價值，非法獵捕野生動物一萬元以上的才構成犯罪。但是，新舊司法解釋都認為無論在禁獵區還是在禁獵期，隻要使用禁用的工具、方法狩獵，就可以直接認定為情節嚴重而構成犯罪，無需考慮數量或價值。

新野生動物司法解釋關於價值入罪模式的修改適度收縮了刑罰權，這無疑是值得肯定的。但它可能會給民眾帶來一個誤解，即認為野生動物的價值就是由市場交易價格認定，然而兩者實際上可能相差懸殊。

根據2017年9月29日原國家林業局《野生動物及其製品價值評估方法》的規定：”野生動物整體的價值，按照《陸生野生動物基準價值標準目錄》所列該種野生動物的基準價值乘以相應的倍數核算。國家一級保護野生動物，按照基準價值的十倍核算；國家二級保護野生動物，按照基準價值的五倍核算；地方重點保護的野生動物和有重要生態、科學、社會價值的野生動物，按照所列野生動物基準價值核算。”

這也是為什麽司法實踐中出現了大量的鸚鵡案，雖然一隻鸚鵡（如小太陽鸚鵡）的市場價格僅幾百元，但是在定罪量刑中卻被鑒定為一萬元一隻。理由是鸚鵡的基準價值是2000元，由於它屬於二級保護動物，要乘以五倍係數，所以每隻野生鸚鵡都按照10000元計算。

而按照新野生動物司法解釋，購買兩隻野生鸚鵡也可能構成危害珍貴、瀕危野生動物罪。此外，根據《陸生野生動物基準價值標準目錄》的規定，麻雀屬於雀形目的其他種，基準價值為300元/隻，而隻要屬於”三有動物”，所有的鳥最少都值300元。這樣算來，非法獵捕幾隻麻雀就可能構成非法狩獵罪。

然而，新舊司法解釋一致認為，隻要違反狩獵法規，使用了禁用的工具、方法狩獵，無論在禁獵區還是禁獵期獵捕”三有動物”，即便一隻也可直接認定為情節嚴重，這就意味著在禁獵區或者禁獵期，使用了禁用的工具、方法獵捕一隻山麻雀或樹麻雀，就可能構成非法狩獵罪。

那什麽是禁獵區、禁獵期呢？新的《野生動物保護法》（2022年12月30日第十三屆全國人大常委會對《野生動物保護法》進行了修正，新法將於2023年5月1日起施行。如果沒有特別說明，本文所引用的《野生動物保護法》均為最新的法律規定。）第12條第2款規定
：

“省級以上人民政府依法將野生動物重要棲息地劃入國家公園、自然保護區等自然保護地，保護、恢複和改善野生動物生存環境。對不具備劃定自然保護地條件的，縣級以上人民政府可以采取劃定禁獵（漁）區、規定禁獵（漁）期等措施予以保護。”

同時，該法第 24
條規定了禁用的工具、方法，即禁止使用毒藥、爆炸物、電擊或者電子誘捕裝置以及獵套、獵夾、捕鳥網、地槍、排銃等工具進行獵捕，禁止使用夜間照明行獵、殲滅性圍獵、搗毀巢穴、火攻、煙熏、網捕等方法進行獵捕，但因物種保護、科學研究確需網捕、電子誘捕以及植保作業等除外。

前款規定以外的禁止使用的獵捕工具和方法，由縣級以上地方人民政府規定並公布。歸納而言，無論是禁獵（漁）區、禁獵（漁）期，還是禁用的工具、方法，縣級以上地方人民政府都有權進行補充規定。

根據2021年11月1日《北京市禁止獵捕陸生野生動物實施辦法》的規定：”本市行政區域內全域為禁獵區，全年為禁獵期。”同時，該辦法也對禁用的工具、方法進行了規定：”除法律規定的禁止的獵捕方法以外，本市同時禁止使用粘網、彈弓、地弓、弩，以及其他非人為直接操作並危害人畜安全的獵捕裝置。本市同時禁止使用誘捕、挖洞、設陷阱的獵捕方法，禁止撿拾野生動物的卵（蛋）。”

這樣看來，在北京用彈弓打麻雀，打一隻就可能構成非法狩獵罪，甚至撿拾一顆麻雀蛋也可能構成犯罪。這種法律的機械推理合理嗎？從客觀上看，定罪量刑的關鍵要素可以由地方人民政府，甚至縣級人民政府規定嗎？從主觀上看，如果行為人確實不知道何為禁獵（漁）區、禁獵（漁）期、禁用的工具、方法，或者不知麻雀是”三有動物”，是否會影響主觀罪過？這些問題都值得慎重思考。

一、罪刑法定與客觀限縮

罪刑法定是刑法中的基本原則，隻是它經常被誤寫為”罪行法定”。不幸的是，這似乎描述出了當前包括非法狩獵罪在內的法定犯的現狀，即法定犯在客觀構成要素上一般都會使用空白罪狀的表述方式，認定犯罪必須援引刑法以外的部門法；犯罪的核心要素不再由刑法直接規定，而是轉由行政法規定。

（一）形式上的限縮

對於法定犯，如何在形式上限縮所援引的行政法規定，是一個懸而未決的問題。嚴格的罪刑法定原則並不允許在刑法以外有第二性的法源作為定罪量刑的依據，但是當前很少有國家采取如此嚴格的立場。

社會生活瞬息萬變，不可能指望刑法規定珍貴動物的具體種類，劃定禁獵（漁）區、禁獵（漁）期的範圍，所以現實主義的做法是接受在刑法以外存在其他補充性的法源，隻是應對補充性法源必須進行一定的限製。

1997年《刑法》第96條規定：”本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會製定的法律和決定、國務院製定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”由此可見，部門規章和地方性法規不能作為補充性法源。

作為一種入罪要素，法定犯中的”違反國家規定””違反某某規定””非法”等空白罪狀都必須符合《刑法》第96條的規定。非法狩獵罪必須以《野生動物保護法》的相關規定作為前置法。《野生動物保護法》規定了非法狩獵行為的法律責任，同時在多個條文申明”構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

對於非法狩獵罪而言，其構成要素除了顯性的空白罪狀——違反狩獵法規，還有大量的隱性空白罪狀，如禁獵區、禁獵期或者禁用的工具、方法等概念在《刑法》中並無明確規定，而是由《野生動物保護法》規定。

然而，《野生動物保護法》卻授權省級以上人民政府依法劃定相關自然保護地，對不具備劃定相關自然保護地條件的，則授權縣級以上人民政府劃定具體的禁獵（漁）區、禁獵（漁）期。根據該法第20條規定：”在自然保護地和禁獵（漁）區、禁獵（漁）期內，禁止獵捕以及其他妨礙野生動物生息繁衍的活動，但法律法規另有規定的除外。”

因此，自然保護地屬於禁獵（漁）區。同時，《野生動物保護法》列舉了禁用的工具、方法，但是也授權縣級以上地方人民政府可以在所列舉的範圍外規定其他禁止使用的獵捕工具和方法。這就不可避免地會導致定罪量刑的實際依據降格為低層級的規範性文件，這並不合理。

根據《立法法》規定，地方政府規章是由省、自治區、直轄市以及設區的市的人民政府根據法律、行政法規和地方性法規所製定的普遍適用於本區域內的行政規範；而縣級人民政府無權製定地方政府規章，其製定的隻是行政法規範中層級最低的其他規範性文件。

同時，按照國務院《法規規章備案規定》，縣級人民政府製定的規範性文件無需報國務院備案。定罪量刑的關鍵依據卻無備案程序，以至民眾很難便捷地查詢全國各地區的禁獵（漁）區、禁獵（漁）期以及禁用的工具、方法。在寫作本文之前，筆者對此也知之甚少。

很多地方的禁獵（漁）區、禁獵（漁）期以及禁用的工具、方法的規定都不一致，有的是全麵禁止，有的是部分禁止，還有的則是分時段分區域禁止。比如，2018年湖南省人民政府發布的《關於禁止獵捕野生動物的通告》，規定自2018年8月1日起至2023年7月31日止為禁獵（捕）期，全省行政區域為禁獵（捕）區城。

也許是考慮到湖南屬於傳統的漁業大省，不可能全麵禁止捕魚，所以禁漁期和禁漁區則是由縣級人民政府具體規定。以湖南耒陽（縣級市）為例，禁捕區為該市轄區內耒水幹流（上自永興交界處下至衡南交界處）和舂陵水幹流（上自大壩下至衡南交界處）；禁捕期暫定10年，即2020年8月1日零時至2030年7月31日24時，但當地公眾可能並不清楚此項規定。

《野生動物保護法》的授權性規定可以視為一種”立法授權”，但按照行政規範性文件製定的一般程序，授權製定的規範應報授權機關備案，也要接受授權機關的事後審查。鑒於禁獵（漁）區和禁獵（期）的規定與定罪量刑高度相關，按照《立法法》的權限劃分規則，涉及限製人身自由的行政處罰和刑罰的事項都應由法律規定。

因此，所有禁獵（漁）區和禁獵（漁）期的規定都應該報《野生動物保護法》的製定機構也即全國人大常委會備案，並接受全國人大常委會的審查。同時，所有禁獵（漁）區和禁獵（漁）期都應該在全國人大常委會、國務院野生動物保護部門的網站上能夠讓公眾便捷地查詢。

至於禁用的工具、方法，《野生動物保護法》做出了明確的規定，但同時也授權縣級以上地方人民政府可以在規定之外進行補充。《野生動物保護法》第24條第1款列舉了禁用的工具和方法，第2款授權縣級以上地方人民政府可以規定其他方法。但是，在該法第48、49條所規定的法律責任中，僅對違反第24條第1款的行為做出了行政處罰和刑事懲罰的規定，對於違反第24條第2款的行為，沒有任何處罰規定。

換言之，縣級以上地方人民政府根據第24條第2款規定的禁用工具或方法隻是一種行政指導或建議，既不能作為行政處罰的依據，更不能作為刑事懲罰的前提。禁用的工具、方法是非法狩獵罪、非法捕撈水產品罪定罪的關鍵性要素，無論是在禁獵（漁）區，還是在禁獵（漁）期，隻要針對”三有動物”或水產品使用了禁用的工具、方法，形式上就都可以構成犯罪。因此，刑法意義上的禁用的工具、方法，不能超越《野生動物保護法》所列舉的類型。

事實上，新野生動物司法解釋對於非法捕撈水產品罪中的禁用的工具、方法也采取了限縮解釋，即限縮為”使用電魚、毒魚、炸魚等嚴重破壞漁業資源的禁用方法或者禁用工具捕撈的”。如果沒有達到和電魚、毒魚、炸魚具有等價值性的嚴重破壞漁業資源的方法，即便符合《野生動物保護法》第24條第1款所列舉的方式，也不能作為定罪量刑的依據，更不用說縣級以上地方人民政府所做的行政指導。

比如有些地方的規定是：”禁止在本市轄區內的任何水域電魚、炸魚、毒魚，禁止在本市轄區內製造、銷售、使用”‘地籠’‘拖網’等‘絕戶網具’”。顯然，單純地使用”地籠””拖網”等”絕戶網具”，並不必然屬於非法捕撈水產品罪中的禁用的工具、方法。

（二）實質上的限縮

非法狩獵罪是法定犯。法定犯與行政犯是兩個不同的概念，後者隻有行政不法，隻是違反行政管理秩序的不法行為，但前者除了行政不法，還有刑事不法。因此，對於法定犯而言，除了對於行政管理秩序的違反，還必須侵犯了法益。非法狩獵罪屬於刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪第六節破壞環境資源保護罪中的個罪。

因此，它所侵犯的同類法益是環境法益。環境法益是一種超個人法益，這種超個人的法益並非單純的行政管理秩序，它必須遵循法益還原理論，還原為無數個人法益的集合，最終歸結於對個人法益的保護。這種歸結可以獲得包括科學在內的經驗法則的支持，從而為民眾所認同。

生物多樣性與個人利益密切相關，食用野生動物也可能傳播疾病，這些都在經驗法則上可以得到證實。然而，環境法益是一種累積性法益，隻有當累積突破了損害的臨界線，才會構成公共損害，阻礙人人共享的利益。人類千百年來都獵捕野生動物，所有的家禽家畜最初都是野生動物，刑法的懲罰不能忽視社會生活的相當性。合理的解決之道並非一律采取刑事禁止的方式，而是可以采取執照管理製度，通過行政許可的方式合理利用野生動物資源。

刑法的作用隻是保障性的，為執行權威命令提供後備性懲罰。因此《野生動物保護法》規定的處罰有階梯性，從行政處罰到刑事懲罰逐級上升，而非一步到位動用刑事處罰。無論是針對國家重點保護野生動物，還是非重點保護野生動物，《野生動物保護法》都規定了沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，吊銷特許獵捕證、罰款等一係列行政處罰，隻有萬不得已才能動用刑罰。

根據舊野生動物司法解釋，即便獵捕、運輸、出售、收購一隻國家重點保護野生動物，也構成危害珍貴、瀕危野生動物罪，這就讓《野生動物保護法》關於行政處罰和刑事處罰的階梯設置完全失靈，混淆了行政不法與刑事不法的界限。這也是為什麽新野生動物司法解釋對其做出了調整，將數量入罪模式修改為價值入罪模式，這使大約75%價值較小的動物不再”一隻入刑”。

但是，對於非法狩獵罪，無論在禁獵（漁）區，還是在禁獵（漁）期，隻要針對”三有動物”使用了禁用的工具、方法，根據新野生動物司法解釋的規定，依然可以構成犯罪。這顯然也忽視了《野生動物保護法》所規定的處罰階梯。考慮到相當多的地方普遍將所在區域劃定為禁獵區、禁獵期，禁用的工具、方法也就成為處罰的關鍵要素，因此對於在禁獵（漁）區、禁獵（漁）期，同時使用禁用的工具、方法獵捕非國家重點保護野生動物，首先應該進行行政處罰，不宜直接動用刑罰。

有必要對非法狩獵罪進行實質上的限縮。作為入罪要素的”破壞野生動物資源，情節嚴重的”，並非一個可有可無的贅詞，它應該理解為實害犯，而非危險犯。是否破壞了野生動物資源的實害結果要從事後的角度進行客觀判斷，同時要達到情節嚴重的程度。無論是在禁獵區使用禁用的工具或者方法狩獵，還是在禁獵期使用禁用的工具或者方法狩獵，都不能直接論以犯罪，必須要看其在客觀上是否實際破壞了野生動物資源，並且達到情節嚴重的程度。

這裏的情節嚴重可以按照新野生動物司法解釋規定的價值入罪標準。在禁獵區、禁獵期單純使用禁用的工具或者方法狩獵，野生動物價值不足一萬元的，都不應該以犯罪論處。單純從邏輯上來看，在禁獵區、禁獵期單純使用禁用的工具或者方法狩獵，如果沒有捕獲野生動物，或者捕獲的野生動物價值不足一萬元，似乎屬於非法狩獵罪的未完成形態（未遂或者預備），但是法條中的”情節嚴重”可以理解為客觀處罰條件，如果缺乏這個條件，就不能成立犯罪，自然也不成立犯罪的未完成形態。

值得一提的是，2020年2月24日全國人大常委會《關於全麵禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《野生動物決定》）規定：”凡《中華人民共和國野生動物保護法》和其他有關法律禁止獵捕、交易、運輸、食用野生動物的，必須嚴格禁止。對違反前款規定的行為，在現行法律規定基礎上加重處罰。”

但是，罪刑法定原則禁止原則性的加重處罰，除非有分則條文諸如情節加重犯、結果加重犯的明確規定。1997年《刑法》取消了總則中加重處罰的規定，所以《野生動物決定》的加重處罰規定對於刑法沒有約束力。《刑法》屬於基本法，層級要高於《野生動物保護法》，《野生動物決定》並未提及《刑法》，這也意味著該決定的立法意圖隻是為了加大相關行政處罰的力度，而並非施加過重的刑罰評價。

（三）體係性限縮

《刑法》第341條第1款規定了危害珍貴、瀕危野生動物罪，第2款規定了非法狩獵罪，這兩個罪名在邏輯上是競合關係，還是互斥關係？這是一個非常值得研究的問題。根據新野生動物司法解釋，獵捕珍貴野生動物，如果價值不足二萬元，不構成危害珍貴、瀕危野生動物罪。但是在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵的，破壞野生動物資源，非法獵捕野生動物價值一萬元以上的，構成非法狩獵罪。

比如，行為人在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具或者方法，捕獲一隻亞曆山大野生鸚鵡。這種鸚鵡屬於二級保護動物，按照《陸生野生動物基準價值標準目錄》，野生鸚鵡的基準價值是2000元，二級保護動物乘以五倍係數，每隻野生鸚鵡按照一萬元計算。

這種行為不構成危害珍貴、瀕危野生動物罪，但它是否構成非法狩獵罪呢？從邏輯上來看，非法狩獵罪中的”破壞野生動物資源”自然也包括珍貴、瀕危野生動物資源，非法狩獵罪和危害珍貴、瀕危野生動物罪似乎存在競合關係。

然而，如果隻是從形式上理解兩個罪名的邏輯關係，那可能出現非常荒謬的結論，也使新野生動物司法解釋限縮刑罰權的努力落空。”一隻入罪”的傳統模式將以競合犯兜底適用的邏輯卷土重來，司法活動將淪為機械的邏輯運算。

刑法學界曾經有過形式解釋論與實質解釋論的爭論，爭論的焦點就是在法條競合的情況下，如果特別法無法適用，能否以普通法兜底適用。競合犯兜底適用在邏輯上似乎沒有問題，但這種推論容易導致刑罰權極度擴張，使刑法中絕大多數罪名的設置都變得沒有必要，因為總有一些基礎性罪名可以作為普通法兜底適用。

比如生產、銷售偽劣產品罪的入罪標準是銷售金額五萬元，有些實質解釋論者認為，生產、銷售偽劣產品罪和詐騙罪是法條競合關係，如果同時符合兩罪的構成要件，特別法優於普通法，以特別法生產、銷售偽劣產品罪論處。若沒有達到特別法的入罪條件，如僅生產銷售偽劣產品四萬元，那就可以普通法詐騙罪兜底適用，因為詐騙罪的入罪標準是價值三千元至一萬元以上。

然而，生產、銷售偽劣產品罪的基本刑是二年以下有期徒刑或者拘役，而詐騙罪的刑罰反而更高。這樣就會出現非常荒謬的現象，如果生產銷售偽劣產品的銷售金額達到了入罪標準（五萬元）可構成較輕的特別罪生產、銷售偽劣產品罪，但如果銷售金額沒有達到入罪標準，則構成量刑較重的詐騙罪。

還有些實質論者則不斷擴張想象競合的範圍，認為生產、銷售偽劣產品罪和詐騙罪是想象競合關係，這就意味著在同時符合生產、銷售偽劣產品罪和詐騙罪構成要件的情況下，本來就應該按照重罪論處。司法實踐按照所謂的特別罪論處的做法在他們看來原本就是錯誤的，故在不符合生產、銷售偽劣產品罪的情況下，自然更應按照詐騙罪論處。

無論哪種實質解釋論的立場都將導致司法活動成為隨意揉捏的”橡皮泥”，演化為重刑主義的邏輯遊戲。因此，危害珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪不是競合關係，既非法條競合，也非想象競合，兩者是互斥關係。危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象是珍貴、瀕危野生動物，非法狩獵罪的犯罪對象則是珍貴、瀕危野生動物以外的其他野生動物。在不構成危害珍貴、瀕危野生罪的情況下，也不能以非法狩獵罪兜底適用，罪刑法定原則關於形式解釋論的立場應該被捍衛。

二、罪過原則與主觀限縮

無罪過不為罪，現代刑法早已告別客觀歸罪的曆史。然而，在包括非法狩獵罪在內的野生動物類犯罪中，當行為人以出現認識錯誤缺乏罪過為辯護理由時，卻很少得到司法機關的認可。刑法中的錯誤理論被忽視，客觀歸罪比想象中還要嚴重，實有反思之必要。

（一）非法狩獵罪等野生動物類犯罪中的錯誤類型

第一，事實認識錯誤與法律認識錯誤。關於認識錯誤，傳統的分類是區分為事實認識錯誤和法律認識錯誤，前者是對構成要件事實的不正確認識，後者則是對行為法律意義的錯誤認識。這兩種錯誤在非法狩獵等犯罪中都非常普遍。前者如行為人以為在殺雞，其實在殺野雞，野雞屬於”三有動物”，這就是典型的事實認識錯誤。

在”陳某某非法運輸珍貴、瀕危野生動物案”中，被告人陳某在S省X市經營鳥鋪，平時雇請巫某運送鳥類。一日陳某某在Y省R市聯係到一批鸚鵡，遂打電話雇請巫某將這批鳥運回X市，電話中並未告訴巫某該批鳥是鸚鵡。巫某駕駛貨車接到該批鸚鵡裝車後駕車駛往X市，後被公安機關民警當場查獲。

經民警現場開箱檢查，發現471隻鸚鵡，品種為亞曆山大鸚鵡。檢察機關指控被告人陳某某、巫某犯非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪，但在宣判前，檢察機關撤回了對被告人巫某的起訴。

一審法院後以非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪判處陳某某十年有期徒刑，陳某不服提起上訴，二審法院維持原判。在本案中，巫某不知道所運的鳥類是鸚鵡，這顯然屬於事實認識錯誤，對此認識錯誤，刑法理論沒有爭議地認為，該錯誤可以否定故意。從檢察機關最後的撤訴也可看出，司法機關對這種認識錯誤的處理尊重了刑法理論。

法律認識錯誤更為常見，絕大多數被告人都會以不知法來辯解。在”珠某某等非法獵捕珍貴、瀕危野生動物案”中，被告人珠某某等三人從丹巴縣相約，來到巴塘縣莫多鄉措鬆絨村獵捕鸚鵡，珠某某、格某兩人上山，共非法獵捕鸚鵡35隻（幼鳥），擁某因不會爬樹在家負責喂養捕來的鸚鵡，三人獵捕得手後準備將鸚鵡賣往成都。後在運輸鸚鵡途中被公安人員抓獲。

經鑒定，三人所獵捕的鸚鵡為大紫胸鸚鵡，屬國家二級重點保護動物。被告人珠某某辯稱自己是文盲、不懂法，因一念之差觸犯了法律，但法院沒有采納，以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪判處珠某某十年有期徒刑，格某八年有期徒刑，擁某四年有期徒刑。珠某某等三人提起上訴，二審法院維持原判。本案被告人的辯解就是一種法律認識錯誤，不知此行為為法律所禁止。

第二，歸類錯誤的歸屬。構成要件事實包括描述性構成要件要素和規範性構成要件要素，前者不需要進行價值判斷，是一種”裸”的要素，如故意殺人罪中的”人”，而後者則需要進行價值判斷，如傳播淫穢物品罪中的”淫穢物品”。對於描述性構成要件要素的認識錯誤屬於事實認識錯誤自不待言，但是對於規範性構成要件要素的認識錯誤如何定性則比較複雜。

有些學者認為，有關規範性構成要件要素的認識錯誤屬於歸類錯誤（Subsumtionsirrtum），又被稱為包攝的錯誤或涵攝的錯誤，即對感官認識到的客觀事物在規範評價（歸類）上出現了誤解。對於歸類錯誤，應當遵循”在外行領域的平行性評價”，隻要行為人所屬的常人具備這種評價性的認識就不能否定故意，但是如果不具有這種平行性評價，和行為人一樣的一般人都無法認識到事物的社會意義，那就可以排除構成要件故意。

這種錯誤在非法狩獵等犯罪中最為常見。在大多數案件中，尤其當行為人獵捕的是諸如壁虎、麻雀、癩蛤蟆等常見動物，或者售賣的是常見的寵物，行為人通常都會辯稱不知道該動物屬於法律上的珍稀動物或”三有動物”。

比如轟動一時的”小太陽鸚鵡”案，王某主張自己對所出售的人工馴養的鸚鵡歸屬於刑法上的珍稀動物並不知情。在某種意義上，歸類錯誤是事實認識錯誤與法律認識錯誤的中間類型，但是這種精致的理論真的有存在的必要嗎？

首先，規範性構成要件要素和描述性構成要件要素不好區分。

兩種構成要件要素是根據司法機關是否要進行價值判斷來進行區分的。比如刑法學界習慣認為，故意殺人罪中的”人”、拐賣婦女罪中的”婦女”等，都是無需進行價值判斷的描述性構成要件要素，而聚眾淫亂罪中的”淫亂”則是需要進行價值判斷的規範性構成要件要素。但是，故意殺人中的”人”實際上也存在價值判斷。”人”的始期是采取”獨立生存可能說””陣痛開始說”還是”獨立呼吸說”，”人”的終期是采用”心髒停止說”還是”腦死亡說”？這都存在價值判斷。

如果一位醫生對沒有辦準生證的新生兒注射毒針導致孩子死亡（準生證案），而醫生卻真誠地認為隻有辦了準生證出生的孩子才屬於法律上的人，這是什麽認識錯誤呢？又如，行為人拐賣人妖（拐賣人妖案），但卻誤認為人妖就是女性，那又是何種認識錯誤呢？

同時，在規範性構成要件要素中也有事實問題，比如英語盲幫朋友賣盜版書籍，朋友並未告訴其該書籍是英文版淫穢小說，被告人一直認為販賣的是四六級輔導材料（四六級輔導材料案）。

這是事實認識錯誤還是法律認識錯誤呢？因此，沒有必要區分規範性構成要件要素和描述性構成要件要素，因為所有的事實都可能帶有規範評價的成分。無論在描述性構成要件要素還是規範性構成要件要素中，隻要是評價性的錯誤就不屬於事實認識錯誤。在準生證案和拐賣人妖案中，行為人出現了評價性錯誤，故非事實認識錯誤；而在四六級輔導材料案中，行為人則是一種非評價的事實認識錯誤。

其次，歸類錯誤是社會性的評價錯誤，法律認識錯誤則是法律意義的評價錯誤，兩者並無本質區別，沒有必要進行區分。

反對意見可能有兩點：一是有人認為法律認識錯誤是一種禁止錯誤，它是對某種行為是否為法律所禁止出現的誤解，而不是對客觀事實歸屬的誤解。錯誤地認為自己所販賣的”淫穢物品”不屬於淫穢物品，這不是禁止錯誤，但如果誤認為”販賣淫穢物品”屬於立法者所容忍的雅痞，才是禁止錯誤。禁止錯誤比歸類錯誤的錯誤性質更離譜，更不能被原諒。

二是認為社會評價與法律評價是兩種不同的評價，不能混為一談。然而，歸類錯誤和禁止錯誤都是評價性錯誤，兩者並無本質區別。比如行為人知道珍稀野生動物不能買賣，但卻誤認為人工馴養的鸚鵡不屬於珍稀野生動物，這是歸類錯誤，是對人工馴養的動物是否屬於法律上的”野生動物”的評價錯誤。但是，行為人根本不知道法律禁止獵捕珍稀禽類則是禁止錯誤，這是對法律評價的錯誤認識。

歸類錯誤與禁止錯誤的界限非常模糊。比如在準生證案中，醫生知道法律禁止殺人，但卻錯誤地認為隻有有準生證的”人”才屬於法律意義上的人，這種所謂的歸類錯誤和禁止錯誤又有什麽區別呢？又如醫生對瀕死病人實施安樂死，他認為這不是法律所禁止的殺人行為，這既可以看成是歸類錯誤（對行為是否屬於故意殺人的評價錯誤），也可以看成是禁止錯誤（對法律是否禁止這種殺人行為的評價錯誤）。

最後，社會評價與法律評價雖然不同，法律隻是對人最低的道德要求，因此法律的否定評價一定要窄於社會的否定評價。人皆曰可殺，法律獨憐之，這並沒有問題。但是人皆曰義人，法卻不容情，那可能就存在大問題。對於社會所譴責的行為，法律可以保持克製，但是對於社會所鼓勵的行為，法律的懲罰應該謹慎。

因此，對於非法狩獵罪，不管是按照社會評價，一般人無法知曉所在區域屬於禁獵區，還是按照法律評價，一般人認為法律並不禁止在該區域打獵，性質其實都應該一樣，都可否定故意的成立。

必須說明的是，歸類錯誤的出現原本是為了限縮刑罰權。在曆史上，法律上的認識錯誤不能排除故意。因此，學說上出現了歸類錯誤，認為隻要這種錯誤評價符合”外行人的價值觀”，就可以排除故意，試圖限縮法律認識錯誤不免責教義的適用範圍。但是，隨著德國刑法理論的發展，不免責教義逐漸被拋棄，歸類錯誤也沒有存在的必要。

1975年德國《刑法典》第17條明確規定：”行為人行為時沒有認識到其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則可減輕處罰。”以可避免性作為法律認識錯誤是否免責的標準其實和”外行人的價值觀”大同小異，沒有必要再進行區分。

總之，與其保持一個模糊的區分標準，不如幹脆否定這種區分。許多人為的概念區分都沒有必要，比如邊沁對理論和實踐的區分，在詹姆士·斯蒂芬看來就是一種古老的謬論，他認為這會導致理論家和實幹家的人為對立。因為所有的理論都有實踐價值，所有的實踐也都有理論意義。

因此，沒有必要區分規範性構成要件要素和描述性構成要件要素，也沒有必要對歸類錯誤與禁止錯誤進行區別，隻要是評價性的認識錯誤都可以視為法律認識錯誤，而非評價性的認識錯誤則是事實認識錯誤。

第三，對前置法規範的認識錯誤。德國帝國法院曾經采取的標準是，對於刑罰法規的認識錯誤是法律認識錯誤，不阻卻故意的成立，但是對於非刑罰法規的認識錯誤則屬於事實認識錯誤，阻卻故意的成立。但是這種立場很難得到貫徹。在非法狩獵罪這類法定犯中，構成要件的關鍵要素取決於前置法的規定，對於前置法規範的認識錯誤與對刑法本身的認識錯誤並無本質區別。

比如，行為人在A市獵殺20隻野豬，但他不知道A市全域禁獵。有學者認為這是一種事實認識錯誤，這並不恰當。行為人對於評價的事實基礎（A市）並無錯誤認識，他隻是對此事實的規範屬性，也即A市在法律中是否屬於禁獵區產生了錯誤認識。這雖然是對行政法規定的錯誤認識，但其實也是對行為在刑法上是否被禁止的一種錯誤認識。

因此，這是一種評價性錯誤，屬於法律認識錯誤。當然，如果行為人知道A市禁獵，但B市不禁獵，於是去B市打獵，但卻誤去了A市，這才屬於事實認識錯誤。

（二）事實認識錯誤與證明責任

對於事實認識錯誤，刑法理論普遍認為可以排除故意，但司法機關客觀歸罪的痕跡卻比較嚴重。比如奸淫幼女中對年齡的認識錯誤，這是一種典型的事實認識錯誤。

2003年1月23日最高院曾作出《關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自願發生性關係是否構成強奸罪問題的批複》，稱”行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪”。而2013年2月26日最高人民法院《關於廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）的決定》宣布廢止該司法解釋，理由是”與刑法的規定相衝突”。

其實，2003年最高人民法院的司法解釋並無不當，它不過是對事實認識錯誤排除故意這個罪過原則的運用。事實上，當前大量的司法解釋經常把故意解釋為”知道或應當知道”，導致許多地方的司法實踐部門將本是故意的犯罪等同於過失犯罪。之所以出現這種情況，一個很重要的原因在於理論界沒有很好地說明事實認識錯誤的體係性地位及其證明責任。

相當多的刑法學者讚同法益侵犯說，這種立場一般不承認主觀違法要素，因此一般都會否定主觀構成要件要素的存在，認為故意、過失是責任要素，不承認構成要件故意、過失和責任故意、過失的區分。正是這種立場讓人們很難接受推定故意的合理性，對事實認識錯誤的證明責任也缺乏清醒的認識，最終導致司法實踐很難認可事實認識錯誤的存在。

我國刑法廣泛存在推定故意的情況，司法解釋關於推定故意的規定比比皆是，大量司法解釋將故意解釋為”應當知道”，這正是一種推定故意。

然而，如果不區分構成要件故意與責任故意，推定故意的合理性很難得到說明。構成要件故意屬於構成要件該當性中的證明內容，應由控方承擔提出責任和說服責任，”構成要件故意”是一種客觀判斷，控方隻要證明一般人”應當知道”就完成了證明責任，而”責任故意”是一種個別化的判斷，必須由辯方承擔提出責任甚至說服責任。

當控方根據一般人的常理推定行為人”應當知道”，就完成了初始的證明責任，證明責任於是轉移至辯方，如果辯方不能提出優勢證據證明自己並不知情，就應承擔敗訴的後果。

如果不區分構成要件故意和責任故意，那麽事實認識錯誤就是一種責任阻卻事由，控方隻要證明存在客觀不法，就可以推定被告人具有責任，因此辯方必須承擔事實認識錯誤的提出責任和優勢證據的說服責任。這對辯方而言幾乎是不可能完成的任務，也使得實踐中事實認識錯誤這種辯護理由被消解。

但是，如果承認構成要件故意和責任故意的區分，那麽事實認識錯誤隻是一種構成要件本身的排除事由，辯方隻需承擔合理懷疑的提出責任，隻要辯方的主張能夠引起合理懷疑，證明責任就轉移到控方，控方必須超出合理懷疑地否定辯方事實認識錯誤的辯解。這樣一來，事實認識錯誤就可成為被告人的一種重要辯護理由。

（三）法律認識錯誤與證明責任

對待法律認識錯誤，普通法係最初基本上遵循古羅馬傳統——不知法不免責，但後來有所鬆動。1962年美國法學會出台的《模範刑法典》給出了兩種免責事由：一種是官方錯誤解釋導致的法律誤解；另一種是法律無從知曉，如法律尚未公布或者沒有合理生效。

大陸法係的德國則以可避免原則作為法律認識錯誤可否免責的標準，隻要認識錯誤一般人無法避免，就可以豁免罪責。

如前文所言，這和歸類錯誤中”在外行領域的平行性判斷”標準並無二致。”不知法不免責”是典型的功利主義，將”遏製犯罪行為、促進有序的司法運作、維持規則之治的至上性等社會利益，置於無道德罪過即免受懲罰的個人權利之上”，要求公民知法守法的推定帶有強烈的國家主義色彩，它和尊重個人自由的立場存在一定的差距。

因此，當前刑法界普遍認為，應當從”不知法不免責”轉變為”不知法可不罰”。在自然犯中法律認識錯誤是可以避免的。但是，對於非法狩獵罪這類法定犯，如果一般人都很難避免出現認識錯誤，這種錯誤就應該否定行為人的罪責。

在”珠某某等非法獵捕珍貴、瀕危野生動物案”中，珠某某三人是居住在山區的農民，可能確實不知捕捉鸚鵡的行為被法律所禁止，和他們一樣的一般人很難避免發生這種認識錯誤，如果他們能提供優勢證據證明存在認識錯誤，這種錯誤就應否定他們的犯罪故意。

總之，無論是歸類錯誤，還是禁止錯誤，對於行為人的這種評價錯誤，司法機關在認定犯罪時既不能遵循行為人自身的價值觀，也不能強推法律的價值觀，而應該尊重道德生活所賦予的一般人的通常價值觀。

法律認識錯誤是一種責任阻卻事由。符合構成要件的行為推定具備違法性和有責性，也自然推定行為人具備違法性的認識。以”小太陽鸚鵡案”為例，控方隻要證明王某明知是鸚鵡而進行出售就可以推定王某具備危害珍貴、瀕危野生動物罪的有責性。如果王某要辯解自己出現了法律認識錯誤，那麽他不僅要承擔提出責任，還要承擔優勢證據的說服責任。

顯然，在本案中王某長期從事鸚鵡的買賣，所以很難說他不知道買賣珍稀鸚鵡是法律所禁止的，對於這種禁止錯誤他沒有優勢證據。但是，王某長期銷售的是自己繁殖馴養的鸚鵡，一般人很難將家養繁殖與野生動物對應起來。這個認識錯誤是一般人難以避免的。王某的這種主張能夠達到優勢證據的說服責任，可以否定其犯罪故意。（詳見下表）

三、結語：刑法知識話語體係的反思

對於非法狩獵罪等保護野生動物資源的犯罪，必須堅持罪刑法定和罪過原則。

在客觀上，對於法定犯所援引的前置法要進行必要的限縮。《野生動物保護法》授權地方人民政府規定禁獵區、禁獵期的規定是一種授權立法，相關規範性文件必須報授權機關備案，接受授權機關的審查。至於刑法上禁用的工具、方法，不能超越《野生動物保護法》所列舉的類型。

在實質上，《野生動物保護法》的處罰規定具有階梯性，既有行政處罰，又有刑事懲罰。定罪量刑不能忽視前置法的處罰階梯。非法狩獵罪是實害犯，要從事後的角度客觀判斷行為是否破壞了野生動物資源，並達到了情節嚴重的程度。無論是在禁獵區或者禁獵期單純使用禁用的工具或者方法狩獵，都不能直接論以犯罪。

在主觀上，對於非法狩獵等犯罪，必須堅持罪過原則處理認識錯誤問題。認識錯誤包括事實認識錯誤和法律認識錯誤，歸類錯誤沒有存在必要。非評價性的錯誤都是事實認識錯誤，評價性錯誤則是法律認識錯誤，前者屬於構成要件的阻卻事由，辯護人隻需要承擔合理懷疑的提出責任和說服責任，但後者則屬於責任阻卻事由，辯護人需要承擔優勢證據的說服責任。

客觀歸罪是法治不發達的產物。但是為什麽在法治昌明的今天，司法實踐部門依然保留著客觀歸罪傾向呢？除了司法機械主義的懶惰以外，一個重要的原因可能是當前的刑法知識話語體係對傳統的罪過原則以及道義責任論的鬆動。

相當多的學者認為，刑法應當告別過去的主觀主義刑法，采取客觀主義刑法。在這些學者看來，認定犯罪應當先考慮客觀再考慮主觀。嚴格說來，先主觀還是先客觀，都隻是一種邏輯上的安排，與司法經驗並不相符。司法實踐從來都是在主觀和客觀之間往返進行，思考主觀問題離不開客觀，認定客觀也離不開主觀。

過分地割裂主觀與客觀，片麵地強調先客觀再主觀，很有可能導致司法機關作出客觀判斷後就不再思考主觀問題，或者直接以客觀事實推定主觀心態，將缺乏主觀心態的舉證責任轉由辯方承擔，因為主觀的東西總是難以琢磨的。

事實上，”刑法主觀主義”和”刑法客觀主義”不過是刑法思維的兩個極端，真理往往在兩者之間。把一種理論人為貼上對立的標簽，然後分別站隊，這其實是一種片麵化的思維方法。我國的刑法理論早已超越了單純的”主觀主義”和”客觀主義”。刑法必須堅持主客觀相統一，認定犯罪既要考慮客觀上的行為，也要考慮主觀上的罪過。

當前刑法學界的主流立場是法益侵犯說，法益理論以超個人法益為法定犯提供了全麵的辯護。如果司法機關不能從道德規範中去探究法益的內涵，法律將成為對民眾苛刻的命令，司法則會淪為冰冷的法律機器。法益侵犯說在責任根據上反對道義責任論，堅持法律責任論。在他們看來，隻能根據法律而不能根據倫理道德判斷行為人是否具有責任。

按照這個觀點，隻要行為人的行為根據法律是違法的，即便在道德上可得寬恕，也無法免責，司法也就無力對立法進行任何糾偏。法律責任論是一種典型閉路循環——行為人的行為為什麽應當譴責？因為這是法律規定的。為什麽法律要譴責這種行為？因為它是違反法律的行為。如果拋棄道義責任論，按照法益侵犯說，幾乎所有非法狩獵的案件都侵犯了野生動物管理秩序，都具有法律上可譴責性。

當然，道義責任論從來不主張以道德作為入罪依據的積極道德主義，而是倡導以道德作為出罪依據的消極道德主義。道德所譴責的不一定是犯罪，但道德所鼓勵的行為則是正當化行為（justification），道德所容忍的行為則係可得寬恕事由（excuse）。

刑法雖是一種專業性知識，但這種知識絕不能拋棄民眾的常情常感常識。在我國的司法實踐中，司法機關總是倨傲地認為，民眾必須接受法律所推行的價值觀，而忘記了法律的價值觀本身來源於民眾樸素的道德期待。

法律隻是道德的載體，權力意誌不能任意產生道德規則。道德在法律之上，法律及立法者的意誌在道德之下。法律的超驗權威不是人的理性所創造的，而是寫在曆史、文化、傳統和習俗中，寫在活生生的社會生活之中。隻有堅持道義責任論，認為責任的非難必須是道德倫理上的否定評價，機械司法才可能被避免。

離開道德規範的源泉，憑空產生的法益理論如何能從立法上控製處罰範圍？司法者又從何處去限製立法專斷？無視道義責任論的法益理論也就不可避免會成為權力專橫的工具。因此，必須回歸傳統，堅持道義責任論，隻有被道義譴責的行為才可歸責。

法律有其超驗的根源，立法者的意誌並非最高意誌，在其上至少還有道德，立法者絕非道德權威的化身。任何法律製度都注定存在缺陷，”人們的愚蠢，軟弱和無知，在所有人類製度中都留有深深的烙印，就像其他任何時代和地點一樣，他們現在仍然清晰可見”。

作為法律源頭的道德是對法律權威的必要約束。刑法的合理性不是來自形而上學的推理，而是來自它所服務的道德觀念。如詹姆士•斯蒂芬所言，如果社會沒有毫不含糊地普遍譴責某事，那麽你不可能對它進行懲罰。公正的法律懲罰必須取得在道德上占壓倒優勢的多數的支持，因為”法律不可能比它的民族更優秀，盡管它能夠隨著標準的提升而日趨嚴謹”。